Avv. Antonio Tanza - Vicepresidente ADUSBEF

Campagna ADUSBEF contro gli SWAP:
istruzioni per l'uso !

Caro Utente,
La ringraziamo per la fiducia accordataci in un momento che accanto alle truffe delle grandi società di capitali e banche, si affianca grande incertezza per l’operato di speculatori che vivono sulle disgrazie altrui.
Numerosi comitati ed associazioni si fregiano di titoli e competenze, che non hanno mai avuto, al solo fine di accrescere i loro consensi, senza avere alcuna professionalità e specializzazione in materia.
ADUSBEF Onlus, nota associazione che sin dagli anni ‘80 si batte per i consumatori, ha più volte sconfitto le banche in tutte le sedi giudiziarie possibili: in questo sito leggerete le numerosissime sentenze vinte esclusivamente dall'Avv. Antonio Tanza e dalla Vicepresidenza ADUSBEF; sentenze che hanno riconosciuto ad associati ADUSBEF la restituzione di quanto illegittimamente percetto dagli istituti di credito.
Per partecipare all’iniziativa è sufficiente mettersi in contatto con la Vicepresidenza Adusbef: collegandosi al sito www.studiotanza.it e scrivendo a adusbef@studiotanza.it; telefonando al n. 0836.566094 o inviando un fax al 0836.631656.
Ci necessita acquisire tutta la seguente documentazione:

• a) contratto di apertura del conto corrente e del deposito titoli;
• b) contratti aventi ad oggetto investimenti su strumenti derivati riferiti alle nostre posizioni ed eventuali avvisi di rischio sottoscritti;
• c) "Contratto quadro" (ovvero, NORME GENERALI CHE REGOLANO I CONTRATTI DI SWAP) contestuale alla sottoscrizione, almeno, della prima operazione di Swap effettuata dall'azienda;
• d) Modulo di ordine per ciascuna operazione di Swap eseguita, debitamente compilata e sottoscritta dall'azienda;
• e) documento informativo sui rischi generali degli investimenti;

schede cliente contenenti le informazioni fornite circa i nostri parametri di rischio ed obiettivi di investimento;

• f) Dichiarazione di appartenenza alla categoria di "operatore qualificato" sottoscritta dal Legale Rappresentante dell'azienda;
• g) fissati bollati di regolamento periodico degli importi versati/accreditati inerenti i contratti su strumenti derivati di cui sopra;
• h) Conferme di esecuzione di ciascuna operazione di Swap, debitamente compilate e sottoscritte dalla banca;
• i) estratto conto illustrante la situazione del c/c all’epoca della sottoscrizione dei contratti ed Estratti conto dall'anno di inizio delle operazioni di swap;
• l) Eventuali documenti relativi a rimodulazione o estinzione delle operazioni di Swap precedentemente poste in essere;
• m) Statuto della società;
• n) Certificato della Centrale dei rischi dell'ultimo decennio.
• o) copia della carta d’identità per le persone fisiche e del certificato di iscrizione presso la CCIA per le persone giuridiche.

La prima cosa che faremo è rilevare eventuali vizi formali che invalidino il contratto.

La seconda cosa che va fatta, specie se nella contrattualistica non si evincano carenze da parte della banca, è una perizia economentrica volta ad evidenziare l'inadeguatezza dell'operazione e la sua non convenienza (nella maggior parte dei casi esaminati l'utente è destinato sempre a perdere).

Infine valuteremo con l'utente la convenienza di avviare un'azione legale per la declaratoria di invalidità del negozio e la restituzione del maltolto.

Quanto costa?

Il costo della perizia econometrica (cfr. l'articolo che segue) parte da un minimo di 500 euro (più tasse) a contratto: il prezzo normalmente praticato sul mercato parte da 2.000 euro a contratto.
Il costo della causa sarà mantenuto, nel rispetto delle tariffe al minimo, salva l'ipotesi di patto quota lite (finchè consentito): in ogni caso l'importo verrà concordato con l'utente prima di iniziare la vertenza.
Inoltre, le spese processuali sono a carico della parte soccombente: cioè la Banca e vengono liquidate con sentenza
Tutta la corrispondenza va inviata esclusivamente VICEPRESIDENZA ADUSBEF, Coordinamento Nazionale Campagna SWAP, Corso Porta Luce n. 20 (73013) GALATINA.

Vice Presidente Nazionale ADUSBEF
Avv. Antonio Tanza

Le perizie econometriche sugli swap:
come quantificare un disastro ?
(dell’avv. Antonio Tanza e del Dott. Comm. Massimo Fabio Blasi - adusbef@studiotanza.it)

Da diverso tempo giungono alla vicepresidenza ADUSBEF (www.studiotanza.it) numerosissime lamentele da parte di grosse aziende e da privati che hanno sottoscritto, dietro calde e pressanti raccomandazioni degli istituti di credito, strani contratti che, a dire delle fidate banche, sarebbero serviti ad evitare al cliente il rischio derivante dal mutamento dei tassi del mercato.
Puntualmente le prospettive evidenziate dalle banche sono state deluse, ma nel senso che le care banche hanno sempre guadagnato ed i loro clienti si sono vistosamente impoveriti.
In buona sostanza, al fine di evitare che l’aumento dei tassi convenzionali del mutuo, del finanziamento, delle aperture di credito e linee di affidamento varie potesse mettere il cliente in difficoltà, la banca vendeva un tipo di prodotto finanziario, rientrante nella categoria degli swap, che aveva il magico potere di neutralizzare detto infausto aumento.
L’alchimia si sarebbe dovuta realizzare in quanto il lucro dello specifico swap avrebbe dovuto ammortizzare la perdita derivante da un eccessivo rialzo del tasso di interesse: si tratterebbe, in definitiva, di una sorta di scommessa su un andamento del tasso di mercato differente ed opposto a quello del negozio fondamentale che va a tutelare.
Quindi, ad esempio, se si ha timore che il tasso della linea di credito possa crescere, si scommette con lo swap che il tasso diminuisca, in maniera tale che il ricavato della vincita della scommessa (swap) vada a coprire la perdita del denaro derivante dall’aumento del tasso di mercato gravante sulla linea di credito.
In altre parole, essendo gli italiani dei giocatori di calcio, ipotizziamo che tizio giochi 30 sulla squadra favorita, ma per tutelarsi di perdere tutti i 30 nell’ipotesi di vittoria della squadra antagonista, scommetta anche 20 sulla squadra antagonista: quindi se vince la squadra favorita guadagnerà 30, ma perderà 20, con un utile di 10; viceversa nel caso opposto di perdita della squadra favorita guadagnerà 20, ma perderà 30, limitando la perdita a 10.
Ne deriva che una delle regole fondamentali per chi sottoscrive uno swap, che non abbia meri fini speculativi, è quello di non strutturare un prodotto che segua il medesimo andamento del tasso del negozio (mutuo, finanziamento, linea di credito) che dovrebbe coprire: in questo modo, infatti, si sommerebbero gli effetti positivi o negativi, senza alcun effetto di copertura da rischi.
Ritornando all’esempio di prima, avremo l’ipotesi di Tizio che scommette 30 sulla squadra favorita vincente e 20 sulla squadra antagonista perdente: avremo che in caso di vincita della squadra favorita Tizio vince 50, in caso di perdita della stessa squadra, perde 50.
Uno swap così strutturato ha solo fini speculativi, ovvero è un gioco d’azzardo, ma non tutela l’utente dal rischio di aumento dei tassi.
Il contratto di swap che invece interessa l’imprenditore o il privato che contrae un debito con un istituto di credito è quello che gli allevi il peso di un’imprevista variazione del tasso.
La vendita di prodotti derivati alla clientela ha conosciuto una crescita esponenziale dal 2001 in poi, esattamente in concomitanza con l’entrata in vigore della moneta unica europea che avrebbe dovuto portare stabilità nei tassi.
Di per sé il contratto di swap non presenta delle anomalie intrinseche, ma è il suo errato utilizzo che ha determinato situazioni limite, nelle quali il valore di tali strumenti ha superato la posizione debitoria dell’impresa sottoscrivente e per lo più in presenza di livelli di indebitamento molto elevati.
Molte situazioni critiche sono nate dal tentativo di coprire perdite su derivati dovute prevedendo erroneamente scenari macroeconomici (con tassi di interesse in discesa dal 2001 invece che in aumento e un progressivo deprezzamento del dollaro), con altri derivati, che quindi per loro natura non potevano più essere definiti di copertura, ma puramente speculativi.
Volendo fare un esempio estremamente chiarificativo poniamo che Tizio si faccia prestare da Caio la somma di 100 per scommettere sulla finale dei mondiali, e si impegni a corrispondere a Caio un interesse pari a 5.
Dopo qualche giorno si rende conto che non è stata più tanto una buona idea, ma oramai deve restituire a Caio la somma di 100 più un interesse di 5.
A questo punto prende la somma di 100 e propone a Sempronio una scommessa particolare:
se Sempronio corrisponde un interesse di 5 a Tizio (interesse che verrebbe utilizzato per pagare il prestito di Caio), Tizio si impegna a corrispondere a Sempronio un interesse di 1 fisso + un ulteriore interesse di 1 per ogni goal segnato.
Quindi, visto che comunque Tizio deve corrispondere un interesse di 5 a Caio, se Tizio prevede che nella finale verranno segnati pochi goal allora si avrà:
Vengono segnati 2 goal:
Sempronio corrisponde a Tizio un interesse di 5;
Tizio corrisponde a Sempronio un interesse di 1 + un interesse di 2, quindi 3
Tizio paga un interesse di 5 a Caio
Dunque Sempronio corrisponde a Caio la differenza di un interesse di 2, che rappresenta la vincita di Tizio, con un costo totale dell’operazione pari a un interesse di 3 al posto di un interesse di 5 .
Ma se le previsioni sono sbagliate e:
Vengono segnati 5 goal;
Sempronio corrisponde a Tizio sempre un interesse di 5;
Tizio corrisponde a Sempronio 1+5, quindi un interesse di 6
Tizio paga un interesse di 5 a Caio .
In questo caso Tizio corrisponde la differenza di un interesse di 1 a Sempronio e paga interamente un interesse di 5 a Caio con un costo totale dell’operazione pari a un interesse di 6.
Tizio, avrebbe fatto meglio a non far nulla, infatti l’operazione gli è costata un interesse di 1 in più di quello originariamente pattuito.

Trasponendo tutto nel sistema bancario avremo che, su un capitale nominale di 100, Tizio prende in prestito dalla banca X la somma di 100 con l’obbligo di corrispondere un tasso pari al 5%.
Tizio al fine alleviare il costo di tale tasso fisso e facendo fede su un favorevole andamento del mercato finanziario (per come figuratogli dalla sua cara banca) stipula un contratto di swap con altro istituto di credito Y (o quasi sempre con lo stessa banca X) secondo il quale dietro ad un corrispettivo pari al 5% dell’interesse (necessario a coprire l’originaria obbligazione) Tizio si impegna a corrispondere ad Y un interesse variabile oltre ad uno spread del 2%.
La vincita o la perdita è dunque affidata all’andamento del tasso variabile: se in un anno sarà inferiore al 3% Tizio avrà risparmiato, se sarà superiore al 3% avrà arrecato un danno a se stesso.
La Banca, invece, guadagna sempre, anzi guadagna di più.

Questo naturalmente è solo un esempio semplicistico di un “Interest Rate Swap”.
Come si è detto, l’impresa ha convenienza a stipulare questo tipo di contratto swap solo nel caso in cui abbia già stipulato, ad esempio, un mutuo a tasso fisso con la Banca X, e successivamente le mutate congiunture macroeconomiche hanno portato ad un ribasso dei tassi di interesse, facendo divenire l’interesse pattuito con un tasso fisso non più conveniente.
In questo modo, ipoteticamente, con la stipula di un contratto swap l’impresa trasforma, di fatto, un mutuo a tasso fisso in uno a tasso variabile.
La domanda che nasce spontanea è la seguente: perché stipulare contestualmente tutti questi negozi se prevedo che il tasso di interesse avrà andamento discendente? Non sarebbe più facile stipulare direttamente con un solo Istituto di Credito un Mutuo a tasso variabile?
Ed ancora: se ho già stipulato un mutuo a tasso variabile, e siamo sempre in ipotesi di tassi discendenti, perché stipulare un contratto di swap in cui si riceve il tasso fisso e si paga il variabile, dato che l’azienda non intende contrarlo per fini speculativi?
E se i tassi risalgono come faccio a pagare su “due fronti”?
Far sottoscrivere contratti fuori dei mercati regolamentati ( over the counter ) ed in particolar modo swap, senza aver analizzato quale sia la struttura dell’indebitamento dell’azienda al momento della “proposta”, porta al caso estremo che piccole realtà imprenditoriali, già fortemente indebitate, si ritrovino in portafoglio prodotti estremamente rischiosi senza neanche rendersene conto.
Ancora più grave è il comportamento di chi ha fatto sottoscrivere altri swap (di diversa natura) a copertura delle perdite maturate in swap precedenti: è lo stesso ragionamento del giocatore d’azzardo che per recuperare le perdite raddoppia sempre la posta, salvo poi cadere rovinosamente.
Ma, attenzione: il banco, o meglio la banca, vince sempre!
Dunque, oggetto dell’indagine peritale deve essere l’analisi della struttura dei prodotti sottoscritti, l’inerenza degli stessi con le finalità alle quali sono presuntivamente asserviti, prestando particolare attenzione a quella che è la struttura dell’indebitamento al momento della sottoscrizione e le previsioni sull’andamento dei mercati per la durata del contratto.
Esistono diverse forme di swap tra cui:

Basis Rate Swap
Un tipo di swap nel quale due parti si scambiano flussi su tassi di interesse negoziati su differenti mercati monetari.
Per esempio: un'azienda presta i soldi agli individui ad un tasso variabile che è legato al tasso interbancario di offerta di Londra (LIBOR) ma prende in prestito i soldi basati sul tasso dei buoni del Tesoro. Questa differenza fra i prestiti ed i tassi di prestito (lo spread) conduce al rischio di tasso d'interesse. Prendendo parte ad un Basis rate swap, dove scambiano il tasso della T-Bill per il tasso LIBOR, eliminano questo rischio di tasso d'interesse.

Bond Swap
Una strategia nella quale un investitore vende un bond e allo stesso tempo acquista un differente bond con il ricavato della vendita.
Ci sono parecchie ragioni per le quali la gente usa uno bond swap: per cercare i benefici di imposta, cambiare gli obiettivi di investimento, per aggiornare qualità di accreditamento del portafoglio o per speculare sulle prestazioni di un bond particolare.

Commodity Swap
Uno scambio dove i movimenti di cassa scambiati dipendono dal prezzo di un prodotto di fondo. Questo è usato solitamente per proteggersi dal prezzo di un prodotto.
In questo scambio, l'utente di un prodotto assicurerebbe un prezzo massimo e acconsentirebbe di pagare ad un'istituzione finanziaria questo prezzo fisso. Dunque, l'utente otterrebbe i pagamenti basati sul prezzo di mercato per il prodotto coinvolgere. Dall'altro lato, un produttore desidera mettere al riparo il suo reddito e acconsentirebbe per pagare il prezzo di mercato ad un'istituzione finanziaria, in cambio della ricezione dei pagamenti fissi per il prodotto.

Credit Default Swap
Uno swap atto a trasferire il rischio di cambio di un prodotto a reddito fisso tra le parti.
Note: Il compratore di uno Credit Default Swap riceve la protezione di accreditamento, mentre il venditore dello scambio garantisce il valore di accreditamento del prodotto. Facendo questo, il rischio di default è trasferito al venditore dello swap.

Currency Swap
Uno swap che comporta lo scambio del capitale e dell’interesse in una moneta per lo stesso capitale ed interesse in un'altra moneta.
Originalmente è stata ideato per aggirare il problema dei controlli di cambio.

Interest Rate Swap
È un contratto che prevede lo scambio periodico, tra due operatori, di flussi di cassa aventi la natura di "interesse" calcolati sulla base dei tassi di interesse predefiniti e differenti e di un capitale teorico di riferimento.

Non Deliverable swap – NDS
È un contratto che alla scadenza non prevede lo scambio effettivo delle due valute oggetto del contratto ma solo lo scambio dei differenziali di cambio denominati in una valuta forte

Swap Spread
1. La differenza fra il tasso negoziato e fisso di uno scambio. La spread è determinata dalle caratteristiche del mercato di riferimento e del valore del creditore.
2. La differenza fra il tasso di scambio ed il tasso di prestito offerto tramite altri veicoli di investimento con caratteristiche paragonabili.

Total Return Swap
Ogni swap nel quale la parte con il tasso non variabile sia basata sulla redditività di uno strumento a reddito fisso con una vita più lunga dello scambio.

Variance Swap
Un tipo di swap dove il versamento è lineare alla varianza piuttosto che alla volatilità. Di conseguenza, il versamento aumenterà ad un più alto tasso che la volatilità.

Volatily Swap
Un contratto a termine di cui alla base c’è è la volatilità di un dato prodotto


Venendo più nella trattazione tecnica, avremmo che lo swap, che nella sua forma più semplice è denominato “plain Vanilla” , è uno strumento derivato del tipo Over The Counter (non regolamentato).
Il contratto prevede uno scambio di una sequenza di flussi di interessi a tasso fisso contro interessi a tasso variabile, cioè che una delle controparti corrisponda all’altra cedole fisse, calcolate rispetto ad un certo capitale nominale e ad un tasso fisso contrattualmente stabilito, mentre l’altra corrisponda in cambio cedole indicizzate relative al medesimo capitale nominale.
Nella sua forma più elementare il contratto è periodico e la scadenza dei pagamenti viene così strutturata:

t = t0; t1; : : : ; tm

dove t0 indica la data di inizio dello swap.
L’irs è espresso nella formula:

tk = t0 + k, dove k = 1,2, ……, m;

prendendo come base di riferimento il capitale nominale C.
Il piano così strutturato prevede che per ogni tk, con 1 ? k?=m, il pagamento del differenziale Ctk-1,tk-i dove i rappresenta il tasso fisso contrattualmente pattuito.
Per ogni valore di K che risulti Ctk-1,tk-i < 0 la parte che paga il tassa fisso avrà un esborso.
Quasi mai i contratti di swap sono semplici e lineari (!) come il plain vanilla, ma hanno una qualche forma di “strutturazione” più complessa.

Prendiamo ad esempio che la società Alfa sottoscriva un contratto di finanziamento con l’Istituto di Credito di fiducia per un valore di euro 1.000.000, con la durata di 5 anni, in cui paga interessi pari al tasso euribor + uno spread dell’ 1%.
Contestualmente la società Alfa sottoscrive un contratto di IRS (Interest Rate Swap) con il medesimo istituto (sempre sul capitale nominale di euro 1.000.000), “per tutelarsi” dal rischio di rialzo dei tassi così strutturato:
La società Alfa paga all’Istituto di Credito:
il 3,5% fisso semestrale per il primo anno se l’euribor a 6 mesi non supera il 4,2%;
il 3,9% fisso semestrale il secondo e terzo anno l’euribor a 6 mesi non supera il 4,2%;
il 4,0% fisso semestrale il quarto e quinto anno l’euribor a 6 mesi non supera il 4,2%;
se però il tasso euribor rilevato nel periodo precedente è maggiore o uguale a 4,2% paga non più il fisso ma l’euribor a 6 mesi;
come contropartita l’Istituto di Credito paga alla società Alfa, invece:
l’euribor a 6 mesi se questo è inferiore al 4,2%;
il 2% fisso se l’euribor è maggiore o uguale al 4,2%.

Mettiamo caso che al momento della sottoscrizione l’euribor sia rilevato al 3,8%, ne avremo che per il primo anno la società Alfa pagherà un tasso del 3,5% e riceverà un tasso del 3,8%, e quindi “guadagna” dallo swap;
Se però l’euribor subisce un forte rialzo e mettiamo caso, che il secondo anno l’euribor sia rilevato al 4,3%, la situazione per la società alfa sarà la seguente:
paga il 4,3% (e non più il 3,9%)
riceve il 2% dall’Istituto di Credito
- Paga il 4,3% + 1% di spread sul finanziamento originario.
La società si trova costretta a pagare su 2 fronti il medesimo tasso, che invece di tutelare l’operazione ne aumenta infinitamente l’alea.
Ipotizzando un aumento infinito dell’euribor, la società alfa si trova infinitamente esposta nei confronti dell’Istituto di credito, mentre quest’ultimo ha una barriera posta al 4,2%;
Ipotizzando una diminuzione sino a zero dell’euribor, la società paga sempre un fisso del 3,5% del 3,9% e del 4% e riceve zero dall’Istituto di credito.

LA PERIZIA ECONOMETRICA sullo SWAP deve illustrare:
1) gli Elementi del Contratto
a) Struttura dello swap
•Capitale nozionale:
•durata:
•periodicità:
•regole sulla rilevazione del tasso variabile:
•regole per il calcolo dei giorni:
•convenzioni sui giorni lavorativi:
•tasso variabile:
•tasso fisso:

•cash flow pagamenti

b) Motivazioni che hanno indotto l’azienda ad sottoscrivere il contratto.
c) analisi della contrattualistica sottoscritta.
2) Andamento del mercato Swap
Il pricing dello swap indica denaro/lettera (bid/ask) che l’intermediario finanziario espone in via continuativa sul circuito telematico.
(però le quotazioni hanno solamente un valore indicativo)
In definitiva indica quanto un intermediario è disposto a pagare per ricevere un determinato tasso fisso in cambio di un tasso variabile e viceversa.
Dunque l’intermediario finanziario (che spesso coincide con una delle parti del contratto) ha a disposizione un’elevata quantità di informazioni che l’altra parte non dispone o non è in grado di percepire.
Dunque è necessario individuare quali sono queste informazioni che il mercato segnala al momento della sottoscrizione del contratto per poter, in prima analisi, stabilire la validità intrinseca del prodotto venduto.
3) Valutazione dell’idoneità dello swap sottoscritto
Individuazione del Pricing storico;
Valutazione attuale e previsioni;
Costruzione della tabella di pay off;
Analisi della struttura dell’ indebitamento dell’azienda al momento della sottoscrizione;
Interpolazione dei flussi attualizzati dello swap con quelli (negativi) derivanti dal negozio di base;
Simulazione dello stessa tipologia di swap con variazione dei parametri di riferimento;
Calcolo dell’impatto dei differenziali swap sulla struttura finanziaria del sottoscrittore;
4) Conclusioni
Sulla base dell’analisi complessiva effettuata, da cui emerge una totale inadeguatezza del prodotto sottoscritto, con evidenti ed inconfutabili impatti negativi (facilmente prevedibili dal Market Maker al momento della proposta) sulla realtà finanziaria del compratore (utente) è diritto di quest’ultimo chiedere:
la rescissione del contratto di swap;
l’addebito dei costo di uscita a carico del proponente;
La ripetizione dei differenziali negativi pagati per il contratto in corso e/o per le precedenti rimodulazioni;
Il riconoscimento del tasso legale sui differenziali pagati.

La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi nell’ultimo decennio sulla natura e problematiche varie relative ai contratti di swap stabilendo alcuni principi di diritto sostanziale che devono essere ben chiari alle banche ed agli istituti di credito in genere nel momento in cui promuovono e commercializzano detti complessi prodotti alla clientela.

Nozione e normativa applicabile
L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1 (recante "Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari": cosiddetta legge Sim), accedendo ad una nozione aperta di "strumento finanziario", comprensiva anche degli scambi su valute, rispetto alla definizione tradizionale di "valore mobiliare" che lo identificava con i titoli di massa, agganciati al carattere della negoziabilità degli stessi, ha introdotto una definizione di valore mobiliare che non tiene più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull'allocazione degli strumenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla predetta legge rientra, quindi, anche il domestic currency swap, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. Cassazione civile , sez. I, 19 maggio 2005, n. 10598 Banca Luino Varese c. Soc. Az. Ital Pubbliche Affissioni Giust. civ. Mass. 2005, 5
L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1, dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un'esplicita regola di assimilabilità, ai "valori mobiliari", di altri specifici strumenti, fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientra senz'altro il cosiddetto contratto di Swap. Cassazione civile, sez. I, 14 novembre 1997, n. 11279 Credito it. c. Min. tesoro
Il contratto di " swap" consiste nell'accordo con cui due parti si obbligano reciprocamente a corrispondere, alla scadenza di un termine prefissato, una somma di denaro in moneta nazionale di ammontare pari alla differenza tra a) il valore in lire di una somma di valuta estera, al tempo della conclusione del contratto e b) il valore in lire della stessa somma di valuta estera, ad una scadenza predeterminata. Il contratto di " swap" non ha natura di gioco o di scommessa, con conseguente inapplicabilità della disciplina per gli stessi previsti, e ciò anche quando lo stesso rivesta finalità meramente speculativa o comunque prescinda dalla sussistenza di un collegamento tra l'operazione finanziaria ed un rapporto sottostante. Tribunale Milano, 20 febbraio 1997 Fioroni c. Credito it.
Il contratto di "domestic indexed lira swap" è riconducibile al contratto di " swap" disciplinato dalla legge n. 1 del 1991, senza che a tale riferimento costituiscano ostacolo la complessità soggettiva (il rapporto intercorso tra le parti può coinvolgere anche l'istituto finanziatore) ed oggettiva (al contratto in divisa estera si accompagna un rapporto di mandato a gestire il finanziamento). Infatti, l'istituto finanziatore non è parte del contratto ed il mandato resta meramente accessorio e strumentale rispetto al principale contratto di " swap". Cassazione civile , sez. I, 06 aprile 2001, n. 5114 Soc. Granlatte cons. coop. c. Fall. soc. Gestival
L'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1, dopo aver annoverato fra le attività di intermediazione mobiliare regolate dalla stessa quelle aventi ad oggetto veri e propri titoli di investimento (lett. a) ed altre per le quali la negoziabilità è meramente eventuale, pone un'esplicita regola di assimilabilità, ai "valori mobiliari", di altri "specifici strumenti", fra i quali, non ponendo la norma in questione alcun requisito di standardizzazione e negoziabilità in mercato aperto, rientrano senz'altro tanto il cosiddetto contratto di "swap", quanto l'analogo negozio di "domestic indexed lira swap", la cui riconducibilità al primo non trova ostacolo nella sua complessità soggettiva - il rapporto intercorrente tra le parti coinvolge anche l'istituto finanziatore - ed oggettiva - al contratto di divisa estera si accompagna un rapporto di mandato a gestire il finanziamento - atteso, da un canto, che l'istituto finanziatore non è, comunque, parte del contratto, e, dall'altro, che il mandato resta meramente accessorio e strumentale rispetto al principale contratto di "swap". Cassazione civile , sez. I, 15 marzo 2001, n. 3753 Federaz. coop. Ravenna c. Fall. soc. Gestival
Il contratto "domestic currency swap" è sempre un valore mobiliare in qualsiasi condizione venga posto in essere e anche quando non sia oggetto di negoziazione. Cassazione civile , sez. III, 04 agosto 2000, n. 10243 Banca Unicredito it. c. Consob
Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alle garanzie della legge "SIM" rientra ogni contratto a termine che operi come strumento finanziario collegato a valori mobiliari, tassi d'interesse o valute. Pertanto, il contratto di compravendita a termine di valuta che abbia ad oggetto immediato il pagamento del differenziale tra il prezzo pattuito all'epoca della stipulazione e quello corrente sul mercato al momento della restituzione, e che sia quindi diretto al conseguimento di finalità speculative, seppure non coincidente con lo schema negoziale della "swap", rientra di certo nel concetto di valore mobiliare, e deve quindi essere assoggettato, a pena di nullità, ai requisiti di forma previsti dalla l. 2 gennaio 1991 n. 1 (cd. legge SIM). Tribunale Milano, 27 marzo 2000 De Laurentiis e altro c. Credito Svizzero S.A. e altro
Nel caso di operazioni di compravendita di valute, mai portate a termine alla data di scadenza, ma sempre chiuse con operazioni speculari di segno opposto, il cui regolamento si concretizzi con l'addebito accredito dei flussi in valuta appoggiati su una coppia di conti correnti, di cui uno in lire e uno in valuta, che mantengano un saldo perfettamente nullo nel periodo di interesse, sì da avere un ruolo di transito fittizio, e ove sin dall'inizio sia mancato lo scambio della res (valuta), ci si trova di fronte ad una fattispecie sostanzialmente unitaria ed assimilabile al contratto di swap, non tanto nella struttura formale, ma attraverso la finalità perseguita, ove i trasferimenti di capitale sono "poste" puramente formali rispetto all'ordine di compravendita, in cui, in sostanza, il pagamento delle differenze costituisce l'oggetto immediato e unico del contratto stipulato "inter partes", sia all'atto della stipulazione del contratto sia alla scadenza. Tribunale Milano, 27 marzo 2000 De Laurentiis e altro c. Credito Svizzero S.A. e altro
Il legislatore del 1991, accedendo ad una nozione aperta di "strumento finanziario" comprensiva anche degli scambi su valute, rispetto alla definizione tradizionale di "valore mobiliare" che lo identificava con i titoli di massa, agganciati al carattere della negoziabilità degli stessi, ha sostituito una definizione di valore mobiliare non tenendo più conto della sua struttura o natura cartolare, bensì della finalità perseguita dalle parti, rilevando il carattere finanziario dello strumento adoperato con caratteristiche tali da poter interferire sull'allocazione degli investimenti e del risparmio. Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla legge SIM, pertanto, non rientra solamente il contratto di swap come delineato dalla dottrina e della giurisprudenza, ma ogni contratto a termine che operi come strumento finanziario collegato a valori mobiliari, tassi di interesse o valute. Tribunale Milano, 27 marzo 2000 De Laurentiis e altro c. Credito Svizzero S.A. e altro
Qualora un intermediario, attraverso due contratti (mandato e "swap" ), per un verso (contratto di mandato), presti alla clientela servizi di consulenza e di assistenza al fine di gestire in maniera ottimale il costo delle posizioni di indebitamento che il cliente abbia assunto direttamente e autonomamente presso un istituto bancario e, per altro verso (contratto di "swap" ), si renda controparte di un "domestic indexed lira "swap" nei confronti dello stesso cliente assumendone a parametri il costo dell'indebitamento garantito dallo stesso intermediario come risultato della propria attività di assistenza svolta attraverso il mandato, la connessione fra tali contratti non vale ad integrare un contratto atipico nè ad escludere la riconducibilità del "domestic "swap" al contratto di "swap" regolato dalla l. n. 1 del 1991, posto che l'istituto di credito finanziatore non è parte del contratto di "swap" e che il mandato resta meramente accessorio e strumentale rispetto al principale contratto di "swap". Cassazione civile , sez. I, 07 marzo 2001, n. 3272 Soc. coop. C.I.I.C.A.I. c. Fall. soc. Gestival
Il contratto di "domestic currency swap" è l'accordo con cui due parti si obbligano reciprocamente a corrispondere, alla scadenza di un termine convenzionalmente stabilito, una somma di denaro in valuta nazionale di ammontare pari alla differenza tra il valore (espresso in lire) di una somma di valuta estera, al tempo della conclusione del contratto, e il valore della stessa somma di valuta estera, alla scadenza predeterminata. Tribunale Torino, 12 novembre 1998 De Battisti c. Fall. soc. Mediogest Sim
Per il contratto di swap non è richiesta la forma scritta dalla legge in materia di intermediazione mobiliare. Resta il dovere della banca, dopo la stipulazione di ciascun contratto, di informare il cliente dell'opportunità di stipulare un contratto di segno opposto, in tempi e con differenziali tali da ridurre il rischio nei termini più modesti, dovere la cui violazione comporta la responsabilità della banca stessa per le perdite subite dal cliente. La natura aleatoria dei contratti di "domestic currency swap", se nota al cliente, impedisce di consentire l'addebito puro e semplice alla banca del risultato negativo di ogni singola operazione, trasferendo interamente su una delle parti il rischio insito nel contratto. Il contratto di "domestic currency swap" è legittimo in sè, anche quando non sia collegato con un'operazione commerciale con l'estero. Il contratto di swap, se concluso tra una banca, o una società di intermediazione mobiliare, e altro soggetto non può essere assimilato al gioco o alla scommessa. Collegio arbitrale, 26 marzo 1996
Lo " swap", ai sensi dell'art. 49 del regolamento della Banca d'Italia, è il contratto col quale le parti si scambiano due flussi finanziari relativi ad attività e passività specifiche espresse rispettivamente in valuta o tassi d'interesse diversi e l'art. 1 comma 2 l. 2 gennaio 1991 n. 1 considera valori mobiliari i contratti a termine su strumenti finanziari collegati a valori mobiliari, tassi di interesse e valute, ivi compresi quelli aventi ad oggetto indici su tali valori mobiliari, tassi di interesse e valute; pertanto, i "domestic currency swap", che differiscono dai contratti " swap" per il fatto che gli importi capitali non vengono scambiati con la stipula del contratto e che alla scadenza viene corrisposto il differenziale tra l'importo capitale calcolato nella moneta nazionale, rispettivamente alla data della stipula e alla data della scadenza, seppure non siano qualificabili come valori mobiliari in senso tradizionale, possono essere ricondotti alla predetta categoria con la conseguente attrazione nell'ambito dell'attività disciplinata dalla legge n. 1 del 1991, cit. Consiglio Stato , sez. III, 10 maggio 1994, n. 525 Min. tesoro
L'art. 23 l. 2 gennaio 1991 n. 1, concerne la disciplina delle negoziazioni di contratti uniformi a termine nell'ambito di mercati regolamentati e non si applica ai contratti di "swap". Tribunale Milano, 11 maggio 1995 Soc. Imi Sim c. Soc. Giardini di Zelo e altro
I contratti di "swap" devono essere ricompresi nella norma di cui all'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1, che, prevedendoli espressamente, ne riconosce in ogni caso la liceità e la meritevolezza degli interessi tutelati. Tribunale Milano, 11 maggio 1995 Soc. Imi Sim c. Soc. Giardini di Zelo e altro

Deroga alla competenza territoriale
La clausola di un contratto di "swap" con cui "le parti dichiarano di rinunciare irrevocabilmente alla giurisdizione di qualsiasi altro paese per sottomettersi a quella delle Corti inglesi, qualora il contratto sia regolato dalla legge inglese" e che "non impedisce alle parti di instaurare procedimenti in qualsiasi altra giurisdizione, purché non di Stati contraenti quali definiti nell'art. 1(3) del "Civil Jurisdiction and Judgments Act" del 1982 (tra cui l'Italia)" è valida, in quanto non determina incertezze circa il giudice competente a decidere della controversia, e non generica, in quanto la deroga alla giurisdizione italiana contiene l'indicazione di fori alternativi, ancorché non esclusivi. Tribunale Milano, 29 maggio 2000 Soc. Isveimer c. The Sakura Bank Ltd.

Rito ordinario o speciale
In tema di strumenti finanziari, nonostante i contratti di swaps siano indicati nel “Documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari”, costituente l’Allegato 3 al Regolamento Consob approvato con delibera n. 11522 dell'1 luglio 1998, quali “strumenti finanziari derivati”, non pare che il contratto di “interest rate swap” possa ricomprendersi nella dizione “gestione accentrata di strumenti finanziari” contenuta nell’art. 1 comma 1 lett. d) d.lg. n. 5 del 2003, trovando la sua causa non già in un’operazione inerente alla funzione bancaria di gestione del risparmio, bensì, all’opposto, in un’operazione di finanziamento costituente altra funzione tipica degli istituti bancari, pacificamente sottratta all’applicazione del nuovo rito, che, in quanto rito speciale, deve rigorosamente trovare applicazione nelle sole ipotesi espressamente previste. Tribunale Bologna, sez. II, 12 aprile 2005

Il contratto va redatto in forma scritta
La procura conferita al rappresentante dell’intermediatore finanziario, ai fini della sua efficacia, deve essere rilasciata per iscritto, ai sensi dell’art. 1329 c.c., e deve prevedere espressamente il potere del rappresentante di concludere contratti di swap. Tribunale Grosseto, 12 gennaio 2006
Nel concetto di valore mobiliare ai fini dell'assoggettamento alla predetta legge (l. 2 gennaio 1991 n. 1 recante "Disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari": cosiddetta legge Sim) rientra, quindi, anche il domestic currency swap, inteso come contratto aleatorio, con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in valuta nazionale) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. Detto contratto, pertanto, da distinguere rispetto alle operazioni di compravendita a pronti o a termine aventi direttamente ad oggetto valute, è nullo ove non stipulato in forma scritta, come prescritto dall'art. 6, comma 1, lett. c, della legge n. 1 del 1991, fermo restando che è sufficiente che in forma scritta sia stato stipulato il contratto normativo di servizi, nel quale risultino la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con il cliente; sicché, una volta assolto l'onere del rispetto della forma per il contratto normativo di servizi, i singoli negozi speculativi di esecuzione del contratto di servizi non debbono necessariamente essere stipulati per iscritto. Cassazione civile , sez. I, 19 maggio 2005, n. 10598 Banca Luino Varese c. Soc. Az. Ital Pubbliche Affissioni Giust. civ. Mass. 2005, 5
Il contratto in virtù del quale la banca sia autorizzata ad eseguire una serie indeterminata di operazioni di acquisto di valuta, senza che vi sia effettivamente spostamento di capitali, e preordinate al solo fine di lucrare sulla differenza di cambio al momento della scadenza dell'operazione, anche se non qualificabile come contratto di "swap", rientra nella nozione di contratto a termine su strumenti finanziari, di cui all'art. 1 comma 2 l. 2 gennaio 1991 n. 1 (nella specie, applicabile "ratione temporis"), ed è nullo se privo della forma scritta. Corte appello Milano, 11 gennaio 2002 Credit Suisse First Boston c. Soc. De Laurentiis e altro
Ai sensi dell'art. 6 lett. c) della legge n. 1 del 1991, sulla attività di intermediazione mobiliare, è richiesta la forma scritta per i contratti che disciplinano i servizi, cioè i contratti quadro o normativi (nella specie contratto di "domestic currency swap"), e non anche per i negozi speculativi conclusi in loro esecuzione. Cassazione civile , sez. I, 07 settembre 2001, n. 11495 Besozzi c. Banca pop. Bergamo Credito varesino
In difetto della necessaria forma scritta, il contratto di "domestic swap" stipulato tra una società di intermediazione mobiliare ed un cliente è nullo. Tribunale Torino, 12 novembre 1998 De Battisti c. Fall. soc. Mediogest Sim
L'art. 6 lett. c) l. 2 gennaio 1991 n. 1, richiede la forma scritta soltanto per i contratti che disciplinano i servizi di intermediazione mobiliare (quale è nella specie il contratto quadro di "domestic currency swap") e non anche per gli specifici negozi conclusi nell'ambito dei contratti medesimi. Corte appello Milano, 05 maggio 1998 Besozzi c. Banca pop. Bergamo e altro Banca borsa tit. cred. 2000, II, 674
Data la sua natura di strumento finanziario, assimilato ai valori mobiliari, la conclusione del contratto di "swap" (nella specie, di "domestic currency swap") va assoggettata alla disciplina di cui alla legge Sim e, in particolare, ai requisiti di forma previsti all'art. 6 comma 1 e 2. Cassazione civile , sez. I, 14 novembre 1997, n. 11279 Credito it. c. Min. tesoro
Il "domestic currency swap" è un contratto aleatorio con il quale due parti si obbligano, l'una all'altra, a corrispondere alla scadenza di un termine, convenzionalmente stabilito, una somma di denaro (in valuta nazionale) quale differenza tra il valore (espresso in lire) di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima valuta estera al momento della scadenza del termine stabilito. Pertanto, trattandosi di un contratto a termine su valori mobiliari soggetto alla disciplina della l. n. 1 del 1991, è nullo se non è stipulato in forma scritta e se non contiene l'indicazione della natura dei servizi forniti, delle modalità di svolgimento dei servizi stessi e dell'entità e dei criteri di calcolo della loro remunerazione. (In virtù del suddetto principio è stata dichiarata la nullità, ai sensi dell'art. 6, lett. c) della l. n. 1 del 1991, delle conferme di esecuzione di singole operazioni di acquisto, sottoscritte dal cliente per accettazione - in assenza dell'accordo quadro contenente le indicazioni prescritte dalla norma). Tribunale Torino, 10 aprile 1998 Fall. soc. Mediogest Sim c. Sacchi Gius 1998, 1898 - Tribunale Torino, 10 aprile 1998 Fall. soc. Mediogest Sim c. Patrignani Giur. it. 1998, 1881
Può essere dichiarato nullo o annullato un contratto di "swap" stipulato in violazione delle norme dettate dalla l. 2 gennaio 1994 n. 1. Tribunale Milano, 21 febbraio 1995 Soc. Giardini di Zelo c. Soc. Imi Sim e altro
La causa negoziale
Il contratto "interest rate swap", se stipulato da un imprenditore che intenda tutelarsi dalla oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tassi variabili, ha una precisa logica che impedisce di ritenerlo privo di causa, ed è irrilevante che i tassi di riferimento stabiliti, in concreto si siano rivelati lontani da quelli di mercato, rientrando ciò nell'alea tipica del contratto. Tribunale Lanciano, 06 dicembre 2005
La disciplina dei singoli contratti afferenti alla negoziazione di " swap” va ricerca nel contratto quadro, ove stipulato, la cui causa consiste nel regolare (cfr. art. 1321 c.c.) in via preventiva una indefinita serie di negozi, tra i quali rientrano anche quelli di “swap”. Tribunale Torino, 03 febbraio 2005
Non possono essere ritenuti contratti improntati a finalità meramente speculative e non possono comunque essere sottoposti alla previsione di cui all'art. 1933 c.c. (mancanza di azione) i contratti di "swap" conclusi tra un intermediario finanziario abilitato (nella fattispecie una banca) e una società di capitali, particolarmente esposta nei confronti del sistema creditizio, operante sui mercati internazionali e dunque sensibile sia alle possibili variazioni dei tassi di interesse, sia alle fluttuazioni dei cambi delle valute. Tribunale Milano, 03 aprile 2004
Il contratto di "domestic currency swap", se concluso tra una banca o una società di intermediazione e altro soggetto che persegue anche fini meramente speculativi, non può essere assimilato al gioco o alla scommessa. Corte appello Milano, 26 gennaio 1999 Trinchero e altro c. Credito it.
La funzione economico - sociale dei contratti di "domestic currency swap", intesa come neutralizzazione di un rischio valutario e finanziario, è meritevole di tutela anche quando il contratto persegua una finalità di mera speculazione e impedisce pertanto l'applicabilità dell'eccezione di gioco. Tribunale Milano, 20 febbraio 1997 Fioroni c. Credito it.
Qualora risulti diretta al conseguimento di finalità speculative, la compravendita a termine di valuta, che abbia ad oggetto immediato il pagamento del differenziale fra il prezzo pattuito all'epoca della stipulazione e quello corrente sul mercato al momento della consegna, è assimilabile per identità di funzione al "domestic currency swap"; trova pertanto applicazione la disciplina dell'intermediazione mobiliare, venendo sanzionata con l'invalidità del contratto la violazione delle norme generali di comportamento ex art. 6 comma 1 lett. b) c) e) l. 2 gennaio 1991 n. 1. I contratti di "swap" sono strumenti finanziari che, interferendo sull'allocazione degli investimenti, devono essere qualificati come valori mobiliari ex art. 1 comma 2 l. 2 gennaio 1991 n. 1. Tribunale Milano, 03 gennaio 1996 De Laurentiis c. Credito svizzero
L'ampiezza dei poteri che l'art. 3 d.l. 20 maggio 1993 n. 149, convertito dalla l. 19 luglio 1993 n. 237, attribuisce al ministro in tema di emissione di titoli di debito pubblico all'estero, non impedisce il ricorso alla pratica dello "swap", che consiste nello scambio di flussi di interessi e/o di capitale tra operatori di titoli emessi a condizioni iniziali differenti in un determinato mercato in cui ciò convenga contemporaneamente agli operatori stessi, essendo comunque auspicabile che si effettuino verifiche intese ad accertare l'oculatezza dei criteri gestionali seguiti dall'amministrazione per l'utilizzo del meccanismo dello "swap". Corte Conti , sez
Il contratto di "interest rate swap" stipulato con fini meramente speculativi non corrisponde obiettivamente e in concreto ad una causa che giustifichi la piena tutela delle ragioni di credito, dovendo pertanto essere qualificato come scommessa non azionabile ex art. 1933 c.c. Tribunale Milano, 26 maggio 1994 Soc. Banec c. Soc. Ambrosiana fin.
Il contratto di "interest rate swap", quando in concreto non serve a coprire un'attività imprenditoriale dall'alea connessa alle fluttuazioni dei tassi di interesse e di cambio, ha un fine meramente speculativo ed è assimilabile alla scommessa, onde difetta l'azione rivolta ad ottenerne il pagamento. Tribunale Milano, 26 maggio 1994 Soc. Banec c. Soc. fin. Ambrosiana
Il contratto di "domestic currency swap" stipulato con finalità di mera speculazione è soggetto all'eccezione di gioco prevista dall'art. 1933 comma 1 c.c. Tribunale Milano, 24 novembre 1993 Fioroni c. Credito it.
La specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari del contraente
Non può essere ritenuto nullo o annullabile il contratto di "interest rate swap" sottoscritto dal legale rappresentante di una società che dichiari di possedere una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Tribunale Rimini, 25 marzo 2005
Nel caso in cui una banca concluda contratti di "swap" con una società di capitali che ha dichiarato di essere un "operatore qualificato", in quanto in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari ed è comunque dotata di una serie di requisiti oggettivi riguardanti, tra l'altro, il fatturato e il patrimonio netto ritraibili dai dati dei bilancio, non trovano applicazione le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede, nè gli obblighi informativi fissati in capo alle banche nella prestazione dei servizi di investimento. Tribunale Milano, 03 aprile 2004 Soc. Strano c. Unicredit
È responsabile, ai sensi dell'art. 2392 c.c., nei confronti della società, l'amministratore, il quale conclude con un istituto di credito un contratto sui cambi monetari in valuta estera (nella specie, si trattava di contratto "domestic currency swap") senza la sussistenza di una adeguata provvista e senza un'accurata valutazione del rischio connesso all'operazione. In tal caso, l'amministratore è responsabile della perdita derivata dall'affare - e quantificabile nel differenziale negativo addebitato ad essa - qualora l'operazione possa considerarsi irragionevole e temerarie, perché posta in essere in presenza di una delicata situazione economica finanziaria della società e perché il contratto non è collegato a crediti esistenti ed affettivi verso debitori esteri. Tribunale Reggio Emilia, 12 giugno 1996 Soc. Ariostea ceramica monocottura c. Pederzoli Dir. fall. 1996, II, 696 nota RAGUSA MAGGIORE

Requisiti soggettivi della società di intermediazione
Il contratto di "swap", con il quale due parti convengono di scambiarsi, in una o più date prefissate, somme di denaro calcolate applicando due diversi parametri (in termini di tassi di interesse o di cambio) ad un identico ammontare di riferimento, con il pagamento alla scadenza concordata di un importo di base netta, appartiene alla categoria degli strumenti finanziari, assimilati ai valori mobiliari ai sensi dell'art. 1 l. n. 1 del 1991, con conseguente riserva dell'attività di intermediazione degli stessi a favore dei soggetti di cui all'art. 2 stessa legge (fattispecie in tema di "domestic indexed lire swap"). Cassazione civile, sez. I, 05 aprile 2001, n. 5052 Soc. Finsoe c. Fall. soc. Gestival
La mancanza di un'espressa sanzione di nullità dell'atto negoziale, in conflitto con un divieto a tutela di un interesse pubblico, non è rilevante ai fini della nullità (nel caso di specie, in applicazione del riportato principio la S.C. ha sancito la nullità del contratto di "swap" stipulato da un soggetto privo delle richieste autorizzazioni ai fini dell'esercizio dell'attività di intermediazione mobiliare e non iscritto nel relativo albo dei soggetti abilitati). Cassazione civile, sez. I, 05 aprile 2001, n. 5052 Soc. Finsoe c. Fall. soc. Gestival
I contratti di swap (nel caso di specie "domestic indexed lire swap") stipulati dopo l'entrata in vigore della l. 2 gennaio 1991 n. 1 (recante la disciplina dell'attività di intermediazione mobiliare e disposizioni sull'organizzazione dei mercati mobiliari) da soggetto diverso dalle Sim (società di intermediazione mobiliare), essendo contrari a norme da ritenersi imperative, perché dirette a tutelare interessi di carattere generale (alla regolarità dei mercati ed alla stabilità del sistema finanziario), sono affetti da nullità assoluta. Detti contratti, se stipulati prima della entrata in vigore della citata legge n. 1 del 1991, devono, invece, ritenersi validi, atteso che il contrasto con la normativa sopravvenuta a rapporto instaurato non può più incidere direttamente sulla validità dell'atto. Tale contrasto, però, determinando un arresto della funzione negoziale dell'atto, ne pregiudica la produzione di ulteriori effetti, con la conseguenza che non possono essere pretesi crediti, che si assumono derivati da detti ultimi contratti, ove il momento della loro insorgenza sia collocabile in un tempo successivo alla entrata in vigore della citata normativa. Cassazione civile, sez. I, 05 aprile 2001, n. 5052 Soc. Finsoe c. Fall. soc. Gestival
È nullo, ai sensi del combinato disposto degli art. 1418 c.c., e 1 ss. della legge n. 1 del 1991, il contratto di "swap" concluso da una società di intermediazione mobiliare non iscritta nel relativo albo, atteso che detta iscrizione è parametro ineludibile, nella "voluntas legis" espressa con riferimento alla materia dell'intermediazione mobiliare, di valutazione della validità o della nullità dei relativi contratti. Cassazione civile , sez. I, 15 marzo 2001, n. 3753 Federaz. coop. Ravenna c. Fall. soc. Gestival e Cassazione civile , sez. I, 06 aprile 2001, n. 5114 Soc. Granlatte cons. coop. c. Fall. soc. Gestival
Poiché la disciplina dell'intermediazione mobiliare è posta a tutela degli interessi generali della regolarità dei mercati e della stabilità del sistema finanziario, che trascendono quelli della clientela, i contratti swap conclusi dall'intermediario abusivo devono essere considerati affetti da nullità assoluta poiché contrari a norme imperative di legge. Cassazione civile , sez. I, 15 marzo 2001, n. 3753 Federaz. coop. Ravenna c. Fall. soc. Gestival
Le norme degli art. 1337 e 1338 c.c. mirano a tutelare nella fase precontrattuale il contraente di buona fede ingannato o fuorviato dalla ignoranza della causa di invalidità del contratto che gli è stata sottaciuta e che non era nei suoi poteri conoscere; ne consegue che, se vi è stata colpa da parte sua, se cioè egli avrebbe potuto, con l'ordinaria diligenza, venire a conoscenza della reale situazione e, quindi, della causa di invalidità del contratto (nella specie, derivante dalla omessa iscrizione della società di intermediazione mobiliare, con cui era stato stipulato un contratto di "swap" di ingente valore finanziario, nell'albo previsto dalla legge), non è più possibile applicare le norme di cui sopra. Cassazione civile , sez. I, 07 marzo 2001, n. 3272 Soc. coop. C.I.I.C.A.I. c. Fall. soc. Gestival
In presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di una espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'art. 1418, comma 1, c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità. Pertanto - poiché il carattere inderogabile delle disposizioni della l. 2 gennaio 1991 n. 1, che prevedono la necessità dell'iscrizione all'albo delle società di intermediazione mobiliare, previo accertamento da parte della CONSOB della sussistenza di una serie di requisiti, deriva dalla natura, pubblica e generale, degli interessi con esse garantiti, che concernono la tutela dei risparmiatori "uti singuli" e quella del risparmio pubblico come elemento di valore della economia nazionale - è affetto da nullità assoluta il contratto di "swap" (da annoverare tra le attività di intermediazione mobiliare disciplinate dalla suddetta legge) stipulato, in contrasto con la stessa, da un intermediario abusivo, atteso l'interesse dell'ordinamento a rimuovere detto contratto per le turbative che la conservazione di esso è destinata a creare nel sistema finanziario generale. Cassazione civile , sez. I, 07 marzo 2001, n. 3272 Soc. coop. C.I.I.C.A.I. c. Fall. soc. Gestival
L'attività di segnalazione alla clientela di un intermediario non autorizzato con il quale concludere contratti di "swap" configura la prestazione del servizio di mediazione, riconducibile, già nella vigenza della l. n. 1 del 1991, entro la nozione dell'attività di raccolta ordini. Corte appello Bologna, 24 dicembre 1999 Rolo Banca 1473 c. Min. tesoro
Il contratto di "domestic swap" rientra fra quelli già indicati nell'art. 1 l. 2 gennaio 1991 n. 1, comma 2, appare legittimo e può rientrare nell'ambito dell'attività svolta dalle società di intermediazione mobiliare. Tribunale Torino, 10 aprile 1998 Fall. soc. Mediogest c. Sacchi.

MITTENTE:

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Via/C.so/P.zza _________________ n. __

( ______ ) __________________ - ___ -

Racc. A.R.
Spettabile
Istituto Bancario
_________________________________
Filiale di _________________________
Via/C.so/P.zza_________________ n. __
( ______ ) __________________ - ___ -

Lett. semplice

E, p.c.
Avv. Tanza - Vicepresidente ADUSBEF
Corso Porta Luce n. 20
73013 – Galatina - LE

OGGETTO:
Richiesta copia documenti ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 e 10 2 D.Lgs. 196/03 e ss modifiche, nonchè della deliberazione n. 14 del 23 dicembre 2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 dell'8 marzo 2005) del Garante della Privacy, ed infine ai sensi dell’art. 119 n. 4 del TU Bancario e dell’art. 13 della L. 675/96 e successive modifiche.

Io sottoscritto __________________________, residente in ____________ (_____) CAP (___________) alla via ____________ n. ___ ( tel. ________________), associato ADUSBEF, nella persona del presidente pro tempore Dott. Elio LANNUTTI, titolare del
Rapporto bancario tratto sul c/c n. _____________, presso la Vs. filiale di ________.
Titolare del dossier titoli n. __________

invito e diffido il Vs. Istituto a voler inviare copia dei seguenti documenti:

contratto di apertura del conto corrente e del deposito titoli;
contratti aventi ad oggetto investimenti su strumenti derivati riferiti alle nostre posizioni ed eventuali avvisi di rischio sottoscritti;
"Contratto quadro" (ovvero, NORME GENERALI CHE REGOLANO I CONTRATTI DI SWAP) contestuale alla sottoscrizione, almeno, della prima operazione di Swap effettuata dall'azienda;
Modulo di ordine per ciascuna operazione di Swap eseguita, debitamente compilata e sottoscritta dall'azienda;
documento informativo sui rischi generali degli investimenti;
schede cliente contenenti le informazioni fornite circa i nostri parametri di rischio ed obiettivi di investimento;
Dichiarazione di appartenenza alla categoria di "operatore qualificato" sottoscritta dal Legale Rappresentante dell'azienda;
fissati bollati di regolamento periodico degli importi versati/accreditati inerenti i contratti su strumenti derivati di cui sopra;
Conferme di esecuzione di ciascuna operazione di Swap, debitamente compilate e sottoscritte dalla banca;
estratto conto illustrante la situazione del c/c all’epoca della sottoscrizione dei contratti ed Estratti conto dall'anno di inizio delle operazioni di swap
Eventuali documenti relativi a rimodulazione o estinzione delle operazioni di Swap precedentemente poste in essere.
L’invio della richiesta documentazione dovrà avvenire con ogni possibile sollecitudine, vedendomi costretto, in caso di silenzio o diniego, a tutelare i miei interessi nelle più opportune sedi competenti.
Relativamente ai costi si diffida la Banca ad attenersi a quelli indicati dalla deliberazione n.14 del 23 dicembre 2004 (pubblicata su Gazzetta Ufficiale n. 55 dell'8 marzo 2005) del Garante della Privacy a cui si invia la presente per opportuna conoscenza (ovvero un tetto massimo di Euro 20).
Nell'ipotesi di silenzio o riscontro negativo, nei termini di legge, si invita il Garante (a cui si darà successiva comunicazione con lettera raccomandata) a dare attuazione alla Legge ed alle proprie decisioni, chiedendo sin da ora copia dei provvedimenti adottati.tal fine si conferisce mandato al Vicepresidente di ADUSBEF, Avv. Antonio TANZA (adusbef@studiotanza.it), ad attivarsi nei confronti della banca e dell'Autorità per il rispetto delle norme in materia di tutela dei dati personali.
Ciò perchè i diritti dei cittadini non devono ridursi a semplici petizioni di principio ma vanno adeguatamente garantiti, sanzionando chi crede di aggirarli: di questo va data ampia informazione all'avente diritto.
Lì ___________
In fede
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