Avv. Antonio Tanza - Vicepresidente ADUSBEF

SULL'ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE SOLLEVATA, NEI GIUDIZI IN CORSO, DAL CETO BANCARIO ALL'ALBA DELLA PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA 2010/24418 DELLE S. U.
(dell'Avv. Antonio TANZA - adusbef@studiotanza.it)

All'alba della pubblicazione della sentenza 2010/24418 delle Sezioni Unite le difese delle banche, decapitate di quello che nell'ultimo decennio è sembrato essere il loro cavallo di battaglia (la prescrizione decennale di ogni appostazione compiuta dall'utente), cercano ora di voler approfittare delle briciole: hanno l'utopia (usiamo questa parola in quanto siamo dei giuristi) di sostenere che in qualche modo ci possa essere la possibilità di riportare la loro differente eccezione di prescrizione a quell'ipotesi residuale e particolarissima disegnata dall'Ecc.ma S.U. (peraltro sollevata dalla sola difesa del correntista) nel parlare dell'efficacia solutoria dei soli versamenti effettuati dal correntista nella parte in cui superano il fido accordato.
In verità la prescrizione dei singoli versamenti effettuati extrafido dal correntista va sollevata ed evidenziata dalla banca, tempestivamente nei termini imposti dall'art. 167 cpc, con allegazione e tipizzazione della fattispecie, nonché accertata nel giudizio in riferimento non al saldo contabile evidenziato dalla stessa banca nell'estratto conto (dalla stessa unilateralmente redatto), ma al saldo ricalcolato ed effettivo (cfr. A. Tanza e F.M. Blasi in Sentenza 24418/10 Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione:Gli effetti sulle "nuove"consulenze tecniche pubblicato in vari siti Web), in quanto depurato dalle indebite competenze bancarie che sistematicamente lo gonfiano (interessi ultralegali indeterminati; cms, valute fittizie e spese indebite, capitalizzazione mai dovuta).
In tema di prescrizione estintiva l'elemento costitutivo della relativa eccezione è l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio: ne consegue che la possibilità per la parte del potere di sollevare l'eccezione implica che ad essa sia fatto onere di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di profittare di quell'effetto: infatti, in caso di pluralità di atti esecutivi (come sono i differenti i vari versamenti extrafido effettuati dal correntista nel corso del rapporto di apercredito con scoperto in conto corrente), è necessario che l'elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell'inerzia in relazione a ciascuno di essi (Cass. 2004/4668).
È onere della banca eccepire l'intervenuta prescrizione precisando il momento iniziale dell'inerzia del correntista in relazione a ciascun versamento extrafido, mentre è compito del giudice accertare quale sia il tipo e la durata della prescrizione stessa e se essa sia decorsa, ma non si potrà sostituire alla difesa della banca specificandone l'elemento costitutivo e demandando detta individuazione al CTU.
L'eccezione di prescrizione, in quanto eccezione in senso stretto, deve fondarsi su fatti allegati dalla banca, quand'anche suscettibili di diversa qualificazione da parte del giudice.
Nulla la banca ha specificatamente osservato circa la natura solutoria dei versamenti effettuati dal correntista durante il rapporto, né ha individuato o allegato detti versamenti e gli effetti che hanno avuto nel saldo finale.
Ne consegue che la banca, ove eccepisca la prescrizione del credito, ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine ai sensi dell'art. 2935 c.c., restando escluso che il giudice possa accogliere l'eccezione sulla base di un fatto diverso, conosciuto attraverso un documento prodotto ad altri fini da diversa parte in causa (Cass. 2009/16326; conf. Cass.2004/3578).
La banca nelle difese anteriori al 2 dicembre 2010 non ha dedotto nulla di specifico in tal senso e non ha prodotto nulla, sia nella memoria di costituzione, con le sue preclusioni di cui all'art. 167 cpc, che nelle successive memorie ex art. 183 cpc (prima e seconda).
D'altra parte l'elemento costitutivo dell'eccezione di prescrizione è la manifestazione in modo non equivoco della volontà della parte di far valere l'estinzione, a causa del decorso del tempo, del credito o dei crediti nei suoi confronti azionati; conseguentemente, mentre rileva la precisazione della parte circa i crediti o le loro parti effettivamente investiti dall'eccezione, il riferimento al termine - quinquennale, decennale, ecc. - ha il valore di mera prospettazione di una tesi giuridica, che non vincola il giudice circa l'individuazione del tipo di prescrizione (Cass. 2000/9825).
La generica proposizione dell'eccezione di prescrizione da parte dell'interessato non autorizza il giudice ad individuare d'ufficio il tipo concretamente applicabile, atteso che, da un canto, la prescrizione non è rilevabile d'ufficio, dall'altro, il suo carattere dispositivo comporta, per la parte che la propone, l'onere di tipizzarla (cfr. Cass. 1993/4130), sicché, in mancanza delle specifiche indicazioni di fatto necessarie per rendere comprensibile ed individuabile l'eccezione, l'eccezione medesima non può che essere dichiarata inammissibile (cfr. Cass. 1999/3798; v. anche Cass. 2005/6519; Cass. 1999/850; Cass. S.U. 1989/1607, in cui si rileva che l'eccezione di prescrizione, oltre a non essere rilevabile d'ufficio, deve essere dedotta, a pena di inammissibilità, in modo specifico e tipizzato, non potendo il giudice applicare un tipo di prescrizione diverso da quello richiesto, ciò comportando la violazione sia del principio dispositivo dell'eccezione di prescrizione, sia del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato).

In Giurisprudenza 2011:

Ordinanza del 10 gennaio 2011 nella causa R.G. 293/07. Il Giudice, premesso che all'udienza del 12.7,2010, fissata per la precisazione delle conclusioni, tratteneva in decisione il procedimento emarginato in epigrafe, assegnando alle parti i termini di cui all'art. 190 c.p.c. per lo scambio delle comparse conclusionali e delle repliche; rilevato che, a seguito della recente sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, del 23 novembre - 2 dicembre 2010 n. 24438, dichiarata la nullità della previsione negoziale di capitalizzazi trimestrale degli interessi passivi in una apertura di credito in conto corrente, per il contrasto il divieto di anatocismo sancito dall'art. 1283 c.c., gli interessi a debito del correntista deve essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna, perché il medesimo articolo 1283 osta anche ad una eventuale previsione negoziale di capitalizzazione annuale e perché nemmeno potrebbe.essere ipotizzato come esistente un uso, anche non normativo, di capitalizzazione quella cadenza; che, nella specie, l' espletata c.t.u. ha utilizzato, per determinare gli interessi a debito correntista, esclusivamente il metodo della capitalizzazione annuale; che, inoltre, con riferimento alla pattuizione degli interessi con rinvio "agli usi piazza", necessario, per il periodo antecedente all'entrata in vigore della legge n. 154/1992, open il conteggio di detti interessi al tasso legale, mentre, per il periodo successivo alla 1. 154/195 secondo il criterio di cui all'art. 5 1. 154/1992; che, pertanto, si impone la remissione della causa in istruttoria, al fine di procedere alla rinnovazione delle indagini peritali nei termini sopra esposti. P.Q.M. rimette la causa in istruttoria, disponendo la rinnovazione della c.t.u. per i motivi di cui premessa; conferma la nomina del Dr. A. A. quale C.T.U.; rinvia per il conferimento dell'incarico all'udienza del 14.2.2011 ore 12,00. Si comunichi anche al C.T.U. Il Giudice Dr. Antonio Picardi TRIBUNALE DI AREZZO -SEZ. DISTACCATA Dl SANSEPOLCRO

Il giudizio, promosso con atto di citazione notificato in data 19.12.2005, è soggetto al regime processuale di cui alla legge n.353/1990 e succ. mod. e, quindi, ad esso si applica l'art.167 c.p.c. nella formulazione precedente la riforma di cui alla legge n.80/2005, entrata in vigore il 1.3.2006, che ha inserito le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio tra le attività che, a pena di decadenza, devono essere svolte dal convenuto con comparsa di costituzione e risposta da depositare almeno venti giorni prima dell'udienza o dieci in caso di abbreviazione dei termini. Nel regime processuale antecedente la riforma del 2005, il termine per le eccezioni processuali e di merito è quello assegnato dal giudice ai sensi del II comma dell'art.180 c.p.c. - non inferiore a venti giorni prima dell'udienza di trattazione ex art.183 c.p.c.. Poiché nel caso in esame l'eccezione di prescrizione è stata proposta al momento della costituzione della convenuta all'udienza ex art.180 I comma c.p.c. è evidente che nessuna decadenza è maturata al riguardo. In tema di azione per la ripetizione di somme indebitamente trattenute dalla banca si applica il termine decennale di cui all'art. 2946 c.c. e sul tema della decorrenza del termine è intervenuta la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la recente sentenza n.24418/2011, che ha statuito che il termine di prescrizione decennale per il reclamo delle somme trattenute dalla banca indebitamente a titolo di interessi su un'apertura di credito in conto corrente decorre dalla chiusura definitiva del rapporto, trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicchè è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro. Non è decorso il termine di prescrizione dell'azione di ripetizione afferente il conto 4371; detto rapporto, sul quale, come da c.t.u., si sono riversati gli interessi passivi del rapporto collaterale n.617047 (per utilizzo effetti salvo buon fine), è cessato al 24.11.1998 di talchè, alla data di proposizione della domanda, non si è compiuto il termine decennale. Tribunale di BRESCIA, Dott. Elda GERACI, Sentenza n. 189 del 24 gennaio 2011

Il Tribunale di Lecce, vista la richiesta di emissione di ordinanza di pagamento ex art, 186 ter c.p.c.; considerato che dalle risultanze della ctu contabile espletata e, tenuto conto del principi enunciati dal più recente orientamento della Suprema Corte (Cfr. Cass. Civ. Sez. Unito 2.12.2010 n. 24418), può evincersi un saldo attivo di curo 115.879,68 dei c/c n. 4613926 già 18191.00, intestato a piaci G. ed un saldo negativo di euro 1.941,12 del c/c 401232 già 10670, intestato alla T. del V. s.r.l.; titenuto che. potendo essere condivise le conclusioni cui è pervenuto il c.t.u.. apparendo immuni da vizi tecnici e logici, e tenuto conto della possibilità della compensazione tra il debito del M., quale fideiussore della T. del V. s.r.l. sul c/c n. 4031232, cd il credito del M. per il c/c 4613926, può trovare accoglimento la richiesta di emissione di ordinanza ingiunzione per l'importo di curo i 13,938,56 ricorrendo i presupposti di cui all'art. 186 ter c.p.c. in relazione al disposto di cui all'art. 633 c,p,c,; visto l'art. 186 ter c.p,c. p.t.m. Ingiunge alla banca convenuta di pagare in favore di M. G. la somma di curo 113.938,56, oltre alle spese in favore del procuratore antistatario che .ha reso la dichiarazione di rito che liquida in complessivi Euro 12.000,00, net diritti ed onorari, oltre ad 'Euro 170,00 per spese, oltre spese generali, iva e can come per legge. Tribunale di LECCE, Dott. Giovanni TOMMASI, Ordinanza n. 270 del 27 gennaio 2011 (RG Cont. Civ. 230/2005)

Tribunale di Lecce, Sez. Dist. Campi Salentina, Dott. Italo Mirko De Pasquale, Sentenza n. 23 del 07 febbraio 2011: Quanto all'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca in comparsa di costituzione, deve evidenziarsi che l'azione promossa dal cliente nei confronti della banca per far valere la nullità di clausole contrattuali è imprescrittibile ai sensi dell'art. 1422 c.c., mentre quella diretta a conseguire la ripetizione di somme non dovute è soggetta alla ordinaria prescrizione decennale, decorrente dalla chiusura del rapporto. Come infatti affermato dalla Suprema Corte, "il momento iniziale del termine prescrizionale decennale per il reclamo delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi decorre dalla chiusura definitiva del rapporto, sia con riferimento al deposito bancario regolato in conto corrente, sia con riguardo al mandato - ove siano previste più prestazioni del mandatario e qualora le parti non abbiano pattuito diversamente -, alla cui disciplina è soggetto prevalentemente il contratto di operazioni bancarie, qui ricorrente. Difatti, i contratti bancari di credito con esecuzione ripetuta di più prestazioni, sono contratti unitari, che danno luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi; perciò la serie successiva di versamenti, prelievi ed accreditamenti non dà luogo a singoli rapporti (costitutivi od estintivi), ma determina solo variazioni quantitative dell'unico originario rapporto costituito tra banca e cliente" (cfr., in tal senso, Cass. 84/2262; ed ancora, Tribunale di Torino 21.1.2010 "l'azione di ripetizione di interessi indebitamente corrisposti ad una banca è soggetta alla prescrizione decennale regolata dall'art. 2946 c.c. ed il dies a quo decorre dal momento della chiusura del conto corrente data la struttura unitaria del rapporto"). Ciò posto, essendo il rapporto in contestazione ancora in corso al momento della notifica dell'atto di citazione, l'eccezione di prescrizione suddetta va respinta.

Il pagamento solutorio nelle future azioni di ripetizione dell'indebito sui conti correnti bancari alla luce delle SSUU 201024418:
un eventualità eccezionale e trascurabile nei normali rapporti di apercredito.
(a cura della vicepresidenza nazionale ADUSBEF adusbef@studiotanza.it)

La sentenza delle SSUU 2010/24418 farà sorgere nei prossimi giudizi la necessità di verificare l'impatto della prescrizione limitatamente a quella parte dei versamenti effettuati dall'utente che saranno considerati extrafido (per i giudizi in corso cfr. sempre un mio intervento SULL'ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE SOLLEVATA, NEI GIUDIZI IN CORSO, DAL CETO BANCARIO ALL'ALBA DELLA PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA 2010/24418 DELLE S. U.).
Un problema preliminare che si pone è quello della prova del contratto di apertura di credito il quale non necessita di alcuna forma scritta. Solo con la promulgazione della legge sulla trasparenza bancaria e poi con l'entrata in vigore del T.U.B. è stata introdotta la regola della forma scritta per i contratti tra banca e cliente. Tuttavia, il rigore della regola contenuta nel primo comma dell'art.117 T.U.B. viene attenuato nel secondo comma attribuendo il potere al CICR di prevedere una forma diversa "per particolari contratti", quando sussistano "motivate ragioni tecniche" (art.117 comma 2 del T.U.B.). Di questo potere ha fatto largo uso la Banca d'Italia nelle proprie Istruzioni applicative, ove ha espressamente escluso l'obbligo di forma scritta "per operazione e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto (ad esempio: conto corrente di corrispondenza)". Questa prescrizione, che registra la natura di "contratto normativo" del conto corrente di corrispondenza, può riferirsi correttamente alle ipotesi di apertura di credito in conto corrente (cfr. M. Porzio), in cui vi è una previsione del futuro contratto sufficientemente precisa. Ora se per l'apertura di credito non vi è bisogno di un contratto scritto è estremamamente difficile il solo ipotizzare che il c.d. extrafido, un evento eccezionale e ridotto sia temporalmente che per importi, possa avere una qualsiasi forma scritta. Ne consegue che la problematica di un apertura di credito definita per facta concludentia, e della prova di essa, non è stata praticamente influenzata dalla nuova disciplina. Tale considerazione è confortata anche dall'indagine conoscitiva sulle commissioni applicate dalle banche su affidamenti e scoperti di conto promossa dal Senato della Repubblica con l'audizione del 17 marzo 2010 del Capo del Servizio Normativa e Politiche di Vigilanza della Banca d'Italia Dott. Andrea Enria che ha affermato come: "Diverso è il caso in cui un cliente abbia improvvisa necessità di ottenere credito a valere su un conto corrente privo di fido: in tal caso l'utilizzo dei fondi (scoperto di conto) ha carattere eccezionale ed è soggetto alla discrezionalità della banca. Tale seconda forma di finanziamento è di norma molto più costosa rispetto alla prima, sia in termini di tasso d'interesse sia di commissioni applicate, poiché la banca eroga, in tempi molto ristretti, un servizio di finanziamento che non è accompagnato da una formale istruttoria". Tuttavia la prova dello sconfinamento la fornisce la stessa banca nelle sue segnalazioni alla Centrale dei rischi: la Banca d'Italia nelle istruzioni relative alla CENTRALE DEI RISCHI relativamente alle ISTRUZIONI PER GLI INTERMEDIARI CREDITIZI Circolare n. 139 dell' 11 febbraio 1991 e ss. Aggiornamenti - (4 marzo 2010) considera il c.d. "Sconfinamento: Differenza positiva tra l'utilizzato di una linea di credito e il relativo accordato operativo. Viene calcolata per ogni categoria di censimento e variabile di classificazione senza alcuna compensazione tra le segnalazioni di un singolo intermediario e quelle di più intermediari." Sono obbligati a detta segnalazione TUTTI gli intermediari creditizi. Stessa segnalazione è dovuta per le GARANZIE che, com'è noto, assistono solo le apercredito affidate. La prova è anche data dalla lettura degli stessi estratti conto, i quali oltre a riportare nella quasi totalità dei casi i limiti del fido, se non altro indicano un tasso per l'affidato ed un altro maggiore per il non affidato.
Tuttavia è rilevante segnalare il recente orientamento giurisprudenziale (Appello L'Aquila, Cons. E. Buzzelli, n. 615 del 09 settembre 2010 in www.studiotanza.it) in materia di ripartizione dell'onere della prova nell'ambito delle azioni di accertamento negativo del credito (quali sono quelle intentate dal popolo dei correntisti contro il ceto bancario): in tali azioni di accertamento negativo, i principi generali sull'onere della prova trovano applicazione indipendentemente dalla circostanza che la causa sia stata instaurata dal debitore con azione di accertamento negativo. Ne consegue che anche in tale situazione sono a carico del creditore gli effetti della mancata dimostrazione degli elementi costitutivi della pretesa (cfr.Cass. n. 19851391). Detta Giurisprudenza statuisce, inoltre, che le regole di distribuzione dell'onere della prova confermano che esse sono fondate non già sulla posizione della parte nel processo, ma sul criterio di natura sostanziale relativo al tipo di efficacia, rispetto al diritto oggetto del giudizio e all'interesse delle parti, dei fatti incidenti sul medesimo. Ciò significa che, salvo prova contraria della banca, tutti i versamenti effettuati dal correntista sono effettuati nell'ambito dell'affidamento e servono al solo scopo di ricostituire la provvista, non avendo alcuna valenza solutoria. Ciò posto, quando la banca proverà in giudizio che una rimessa in conto corrente sia effettuata oltre i limiti dell'affidamento concesso (o su conto in passivo o scoperto) allora è pacifico (e lo era anche prima della sentenza delle SSUU n. 201024418, cfr. sul punto le Memorie di cui all'art. 378 del 10 novembre 2010 in www.studiotanza.it) che rivestirà natura solutoria e si configurerà quindi come pagamento, almeno per quella parte che supererà il limite dell'affidamento.
Meno immediata è la quantificazione di quale sia l'ammontare di tale rimesse destinate a rivestire funzione solutoria e la conseguente individuazione delle voci del conto corrente pagabili con tali versamenti. Ci viene in aiuto, solo per esempio, la sentenza n. 199410869 Cass. stabilendo che "nel contratto di apertura di credito regolata in conto corrente, le singole rimesse effettuate sul conto dell'imprenditore poi fallito, nel periodo sospetto di cui all'art.67, comma 2, L.F., quando il conto sia scoperto, sono revocabili per la parte relativa alla differenza fra lo scoperto ed il limite del fido, atteso che lo scoperto costituisce per la banca un credito esigibile e che la rimessa, non creando nuova disponibilità per il cliente, ha carattere solutorio". Un primo punto fermo è che l'ammontare del pagamento (avente natura solutoria) non potrà mai eccedere la differenza tra il saldo del conto corrente e l'affidamento concesso. L'individuazione delle rimesse (aventi natura solutoria) può avvenire unicamente in itinere di ricalcolo e non ex ante, per via dell'andamento mutevole del saldo di conto corrente. Abbiamo dunque definito i due parametri utili per determinare il quantum (massimo) della quota parte relativa alle rimesse configurabili come pagamenti: saldo e limite dell'affidamento concesso.
Analizzando ad esempio l'andamento tipico di un conto corrente affidato per 100, consideriamo un saldo iniziale 0 al tempo t0 mentre in t2 avremo il primo versamento fuori affidamento. Ne consegue che in corrispondenza di t1 (compreso tra t0 e t2) è individuato il saldo immediatamente precedente al versamento fuori affidamento. Per cui, nell'intervallo tra t0 e t1, il conto rimane costantemente entro i limiti del fido e, per effetto del ricalcolo, nell'arco di tempo compreso tra t0 e t1, tutte le competenze illegittime sono state eliminate. Poniamo il caso che t1 corrisponda ad un saldo fuori fido per 101: richiamando il principio sopra enunciato dalla cassazione secondo cui l'ammontare della rimessa (avente natura solutoria) non potrà mai eccedere la differenza tra il saldo del conto corrente e l'affidamento concesso, quantifichiamo con 1 il limite massimo avente tale natura solutoria. Infatti, considerando al tempo t2 un versamento di 5, il quale costituisce il primo pagamento effettuato fuori dai limiti del fido (ricordiamo che per il periodo precedente a t1 il correntista è rimasto costantemente sotto il fido), avremo che in t2 quell' 1 rappresenta il limite massimo del pagamento solutorio, mentre i restanti 4 andranno a ripristinare la disponibilità del conto. Resta in ultima analisi da chiarire la problematica di quali voci si andranno a pagare con le rimesse individuate come sopra descritto. L'ammontare pari a 1 coprirà il pagamento delle competenze che sono maturate (esclusivamente extrafido) nell'intervallo di tempo compreso tra t1 e t2. Continuando ad applicare la regola del limite sopra richiamata e considerando il periodo successivo compreso tra t2 e t4 (in cui in t4 si ha il successivo versamento extrafido ed in t3 il saldo immediatamente precedente al versamento fuori affidamento), avremo che in t4 saranno pagate le ulteriori competenze maturate oltre il limite dell'affidamento. Così operando, mediante versamenti individuati come solutori, si pagano di fatto le competenze maturate oltre gli affidamenti concessi, sino ad arrivare alla chiusura del rapporto. Solo a questo punto sarà quindi possibile aggiungere al saldo così ricalcolato, già comprensivo delle competenze extrafido pagate con versamenti solutori, anche le competenze (entro fido) ricalcolate in corso di rapporto.
Andamento di un rapporto di conto corrente ricalcolato senza tener conto dei pagamenti solutori:

Grafico sub . 1

Andamento dello stesso conto corrente considerando solutori i pagamenti exrafido:

Grafico sub 2

Risulta evidente che il risultato finale tra l'andamento di un normale rapporto di conto corrente ricalcolato senza tener conto dei pagamenti solutori e quello dello stesso conto corrente considerando solutori i pagamenti extrafido è pressoché uguale: infatti i grafici sono quasi simili.

Avv. Antonio TANZA e Dott. Commercialista Fabio Massimo BLASI